Tipos delictivos

El Juez del Tribunal Supremo encargado de la instrucción del proceso por los actos que culminaron el denominado procès trata de encajarlos en el tipo previsto en el artículo 472 del Código Penal, el delito de rebelión. Este precepto establece lo siguiente:

Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.(...)

Resulta fácil entender por qué el Juez Llarena entiende aplicable este precepto. La convocatoria de un referéndum, según el artículo 92 de la Constitución corresponde al Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. La convocatoria del referéndum por parte de las instituciones autonómicas implica, necesariamente, la derogación o suspensión de la Constitución. De igual manera, la declaración de independencia de una parte del territorio solo puede autorizarse mediante modificación del artículo 2 de la propia Constitución, perteneciente a su Título preliminar, lo que supone la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 168 del texto constitucional, por lo que, al no haberse aplicado este procedimiento, se presupone derogada o suspendida la Constitución, al menos en Cataluña.

Pero resulta igualmente fácil ver dónde falla este argumento: no ha habido un alzamiento violento, sino unos actos que, en otras condiciones, serían no solo pacíficos sino constitutivos del cumplimiento del ordenamiento jurídico. Si ha habido algún tipo de violencia por parte de las instituciones catalanas, ha sido incidental, no ha constituido el medio fundamental para la consecución de sus fines. Esto es lo que, en definitiva, ha puesto de manifiesto la resolución del Tribunal de Schleswig-Holstein que ha puesto en libertad a Puigdemont.

Si el tipo penal de rebelión no es aplicable, y tampoco lo es el de sedición (respecto de los miembros del Govern y el Parlament, el caso de los Jordis es diferente), por la misma razón, parece que estamos abocados a la conclusión de que estos actos, que suponen un atentado serio contra el orden constitucional, no son delictivos, pese a serlo otros de mucha menor entidad, como las injurias al Jefe del Estado o a la bandera. De ahí la persistencia en mantener, con argumentos forzados, el tipo de rebelión.

Quizá quepa una calificación alternativa, al menos para parte de estos actos. La declaración de independencia de Cataluña supone, no simplemente la adopción de una medida contraria al ordenamiento jurídico sino, sobre todo, ajena a las competencias del Parlament de Catalunya o del Govern de la Generalitat. Otro tanto cabe decir de la convocatoria de un referéndum o de la derogación o suspensión de la Constitución, que resulta forzosa si se pretende atribuir algún tipo de efecto jurídico a aquellas medidas. 

Pues bien, el artículo 506 del Código Penal tipifica el delito de usurpación de atribuciones en los siguientes términos:

La autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.

Esta calificación encaja bien con los hechos, al menos en cuanto el vehículo formal haya sido una disposición general (una ley) cosa que necesariamente habrían de ser la declaración de independencia y la derogación o suspensión de la Constitución. Al propio tiempo, difiere claramente del delito de rebelión, que exige necesariamente el recurso a la fuerza o, al menos, la amenaza de utilizarla. Y, por último, al contemplar penas mucho menores, contribuiría a rebajar la tensión, facilitando, quizá, una salida al conflicto. 

Doctores tiene la Iglesia. Que los expertos en Derecho penal examinen esta propuesta y vean su aplicabilidad. Ningún medio de comunicación se dignaría publicarla, pero yo he cumplido al ponerla a disposición del público en general. Ahí queda.

¿Para qué un referéndum ?

Se ha criticado mucho la decisión del gobierno de la Generalitat de convocar un referéndum de autodeterminación. Lógicamente, las críticas las han formulado los contrarios a la independencia de Cataluña. Pero lo que no se ha dicho es que ese referéndum es incoherente con los postulados de los mismos independentistas. 

En efecto, el artículo 2 de la proposición de ley de convocatoria del referéndum establece lo siguiente: El poble de Catalunya és un subjecte polític sobirà i com a tal exerceix el dret a decidir lliure i democràticament, la seva condició política. (El pueblo de Cataluña es un sujeto político soberano y como tal ejerce el derecho a decidir libre y democráticamente su condición política).

Si Cataluña goza de soberanía, sea como consecuencia de la aprobación en el Parlament de esta ley o con antelación a la misma, lo que ha de hacer es dotarse de las correspondientes instituciones. No es compatible ser un sujeto político soberano y estar sometido a la soberanía de otro Estado. Y la creación de las instituciones debe realizarse mediante la aprobación de la Constitución, que puede someterse a un referéndum, pero no es imprescindible (porque precisamente, la reforma constitucional ha de ser regulada por la propia Constitución y, no existiendo ésta, no hay una norma que establezca los trámites a seguir).

Hay alternativas: un sujeto de Derecho internacional soberano puede renunciar a parte de su soberanía o a toda ella e incorporarse a otro, preexistente o de nueva creación, sea una confederación, una federación o un Estado unitario. Naturalmente, para ello es preciso obtener la conformidad de los demás sujetos afectados, previa la correspondiente negociación. Y también es preciso articular un mecanismo jurídico para la formación de la voluntad del propio sujeto soberano (del Estado catalán, para entendernos), lo que viene a equivaler a una Constitución.

Existe, no obstante, una situación en que un sujeto político soberano puede estar sometido a la soberanía de otro Estado: la ocupación. Esta situación sería incompatible con el ejercicio de la soberanía (por ejemplo, mediante la aprobación de una Constitución), por lo que no podría hablarse de ocupación si era posible dicho ejercicio. En caso contrario, las autoridades del territorio ocupado habrían de solicitar el auxilio de la comunidad internacional para acabar con dicha situación. Pero, puesto que las autoridades catalanas pretenden celebrar el referéndum, están negando la existencia de una ocupación. 

En resumen, la aprobación de la Ley del referéndum ya constituye una declaración de independencia, por lo que el propio referéndum resulta redundante. Su convocatoria constituye una contradicción, en cuanto niega y afirma un mismo hecho: si Cataluña es soberana, no puede formar parte del Estado español y, por ende, no puede separarse de éste, por lo que es inútil la consulta a la población. 

Ahora bien, ¿cómo puede el Parlament afirmar que el pueblo de Cataluña es soberano, si ello es contrario a la normativa de la que emanan los poderes de la propia cámara? La respuesta, naturalmente, se encuentra, dentro de la doctrina nacionalista, en el dogma fundamental de dicha doctrina: Catalunya és una nació (Cataluña es una nación). Ese dogma, en el argumentario nacionalista, es evidente por sí mismo (no requiere demostración ni es susceptible de refutación) y superior a cualquier norma de derecho positivo, interno o internacional (en particular al artículo 1.2 de la Constitución española, según el cual: La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado).

Si las fuerzas independentistas se proponen celebrar un referéndum en el que han de tener voto todos los habitantes de Cataluña (en los términos señalados en la propia ley) están reconociendo implícitamente que todos ellos integran la nación catalana. Sin embargo, los habitantes de Cataluña no constituyen un grupo homogéneo, en particular desde el punto de vista lingüístico y cultural en el que se fundamenta habitualmente el hecho diferencial determinante de la identidad nacional catalana. Los nacionalistas lo reconocen al definir su proyecto como la construcció nacional de Catalunya (construcción nacional de Cataluña), que implica la extensión de ese hecho diferencial a toda la población.

Se produce así una nueva contradicción, necesaria para dar al proceso una apariencia democrática, pues lo coherente sería atribuir el voto exclusivamente a quienes, en virtud de sus características identitarias, constituyen la nación catalana, ya que ésta es el fundamento de todo ese proceso.  

Así, una afirmación negada por los propios independentistas constituye el argumento fundamental de todo el proceso, de donde resulta que éste tiene menos solidez que un castillo de naipes. No obstante, existe una incomprensible renuencia a discutir el conflicto en sus propios términos, quizá porque la volatilidad del concepto de nación pondría también de manifiesto las contradicciones de los despectivamente denominados unionistas.